Piotrze, bardzo Ci dziękuję, iż zgodziłeś się wziąć udział w ESG 12on12. Mamy za sobą sezon walnych zgromadzeń. Wiele spółek publicznych wybrało rady nadzorcze, część rad nadzorczych wybrała zarządy. I jednym i drugim przyjdzie niedługo pracować w innej rzeczywistości – 13 października 2022 wejdzie w życie mocno dyskutowana nowelizacja kodeksu spółek handlowych (KSH). Od 20 lat zasiadasz w radach nadzorczych, a od 2020 roku jesteś członkiem Zespołu eksperckiego do spraw zwiększenia efektywności rad nadzorczych Komisji do spraw Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych, który to zespół pracował nad wspomnianą wcześniej nowelizacją. Jesteś więc idealną osobą, aby wytłumaczyć nam wszystkim o co chodzi w zmianach w prawie.

Milena bardzo dziękuję to zaproszenie do rozmowy. Będzie dla mnie zaszczytem opowiedzieć o wchodzących w październiku zmianach w KSH a także, na co bardzo liczę, opowiedzieć trochę o moich doświadczeniach zawodowych związanych z promowaniem profesjonalnych rad nadzorczych i ładu korporacyjnego w Polsce. Jak wspomniałaś od ponad 20 lat zasiadam w radach nadzorczych i tutaj też chciałbym się podzielić kilkoma refleksjami. Także bardzo dziękuję za zaproszenie.

To ja dziękuję. Zacznijmy od rozróżnienia znaczenia słów „kadencja” i „mandat” w odniesieniu do członków organów spółki prawa handlowego. Przeglądając raporty bieżące spółek giełdowych można zauważyć np. nagłe rezygnacje wybranych członków rad nadzorczych w związku z różnymi terminami końca kadencji i mandatu. Wytłumacz nam proszę czym te pojęcia się różnią i czy nowe prawo zmieni sytuację?

Mówiąc najprościej „kadencja” to czas na jaki został powołany dany organ (rada nadzorcza lub zarząd) do sprawowania swoich funkcji, natomiast „mandat” to uprawnienie poszczególnego członka organu (rady nadzorczej lub zarządu) do sprawowania swojej funkcji.

W obecnej praktyce duże wątpliwości stanowiło określenie jak liczyć kadencje, czyli ile trwa np. 3 letnia kadencja. Jedno podejście przyjmowało za pierwszy rok funkcjonowania organu rok, w którym został on powołany, natomiast drugie podejście zakładało że rozpoczynamy liczenie kadencji dopiero od pierwszego dnia nowego roku obrotowego. Najlepiej będzie zobrazować to na przykładzie. Członek rady nadzorczej powołany np. 20 lipca 2022 roku – w pierwszym wariancie to rok 2022 jest zaliczany jako pierwszy rok danej kadencji, natomiast w drugiej wersji – pierwszym rokiem jest 2023. By ograniczyć te wątpliwości ustawodawca przychylił się do drugiego rozwiązania, co oznacza, że członek rady nadzorczej powołany na 3-letnią kadencję np. 20 lipca 2022 roku rozpocznie ją od 1 stycznia 2023 roku, zakładając że rok obrotowy pokrywa się z rokiem kalendarzowym.

Ważnym elementem działania rad nadzorczych jest podejmowanie decyzji w formie uchwał. Jakie zmiany wprowadza w tym zakresie nowe prawo, w szczególności w odniesieniu do jawności głosowań? Czy nowe prawo jest symetryczne w odniesieniu do zarządów i rad nadzorczych?

Można powiedzieć że to co do zasady ustawodawca przyjął rozwiązanie że głosowania są jawne. Dotychczas mieliśmy praktykę, że część głosowań musiało być utajnionych, część mogło być utajnionych np. na wniosek członka rady nadzorczej. Po nowelizacji zasadniczo głosowania będą jawne.

Z głosowań rady nadzorczej i zarządów powstają protokoły. Jak na kwestie protokołowania patrzy nowe prawo? Czy wprowadzana nowe wymagania?

W obszarze protokołowania posiedzeń rad nadzorczych zmiany w KSH nie wprowadzają nowych rozwiązań. Również w przypadku zarządów spółek akcyjnych nie mamy zmian. Nowość polega na wprowadzeniu obowiązkowego protokołowania posiedzeń zarządów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

Powyżej wspomnieliśmy o kwestiach formalnych związanych z organami władz. Przejdźmy teraz do kwestii powiązanych z odpowiedzialnością członków organów spółki – czy zmieni się ona w odniesieniu do członków zarządu i/lub rad nadzorczych wraz z wejściem nowego prawa w życie?

Istotą nowelizacji KSH jest zwiększenie kompetencji i zakresu działań rady nadzorczej. Ma ona na celu sprawowanie lepszego nadzoru nad działalnością spółek w szczególności spółek akcyjnych. Co oczywiste wiąże się z tym większa odpowiedzialność, zarówno po stronie zarządu (w zakresie prawidłowego informowania rady nadzorczej o swojej działalności), jak również i dla rad nadzorczych (w zakresie proaktywnej działalności tejże rady).

Wspomniałeś o obowiązkach członków organów. Omówmy je teraz po kolei. Czy jest obowiązek lojalności wobec spółki? Jak rozumiana jest spółka? Jak powiązany jest ten obowiązek z zachowaniem tajemnicy? Czy dotyczy on tylko długości trwania kadencji czy również obowiązuje członka organów spółki po zakończeniu jego współpracy ze spółką?

Rozpocznijmy od lojalności. Bardzo często słyszę stwierdzenie, że oczekuje się od członka rady nadzorczej lojalności. Wypowiada te słowa najczęściej większościowy udziałowiec czy akcjonariusz i niejako w domyśle chce przekazać, że oczekuje od członków rady nadzorczej lojalności wobec siebie. Jest to z gruntu rzeczy myślenie błędne – „lojalny” członek rady nadzorczej jest lojalny wobec swojego mocodawcy i nie jest w stanie przekazać „lojalnie” potencjalnej odpowiedzialności karnej swojemu mocodawcy. Wskazana w ustawie lojalność wobec spółki oznacza zatem takie postępowanie członka rady nadzorczej, by nikt również on sam, nie miał żadnych wątpliwości, że podejmowane przez niego działania, w tym podejmowane uchwały, nie stoją w sprzeczności z najlepiej rozumianym interesem spółki – spółki jako akcjonariuszy, członków rady nadzorczej, członków zarządu ale także i całego grona interesariuszy, w tym dostawców, pracowników czy organów administracji państwowej. A zatem lojalny członek rady nadzorczej to taki, który na pierwszym miejscu stawia spółkę. Z praktyki można powiedzieć że największym wyzwaniem jest spełnienie tego wymogu w przypadku, gdy następuje istotny „rozjazd” pomiędzy interesem spółki a interesem akcjonariuszy.

Ja w swojej praktyce w radach nadzorczych zawsze jestem lojalny wobec spółki – inaczej swojej profesjonalizacji sobie nie wyobrażam.

Natomiast obowiązek zachowania tajemnicy, również po wygaśnięciu mandatu, jest czymś co należy w nowelizacji mocno pochwalić. Informacje pozyskane przez członka organu w toku jego pracy, w szczególności informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie tylko te, nie powinny być nigdy wykorzystane poza spółką.

Czym jest business judgement rule czyli zasada należytej staranności w odniesieniu do podejmowanych decyzji? Jest takie powiedzenie „analiza wsteczna zawsze skuteczna” – jak podejmować decyzje, które obronią się po upływie czasu?

Jeżeli w polskich warunkach zasada business judgement rule sprowadzi się tylko do oceny następczej prawidłowości podejmowanych decyzji –  to można powiedzieć że przyjęcie tej zasady do polskich regulacji będzie porażką. Jej cel jest bowiem zupełnie inny – ma umożliwić podejmowanie decyzji w sposób jak najbardziej racjonalny. Racjonalny tj. w oparciu o dostępne w danym momencie informacje analizy i inne dane. Ma być zatem narzędziem podejmowania decyzji, a także ochrony zarządów i rad nadzorczych przed ewentualnymi negatywnymi skutkami tych decyzji a nie narzędziem do późniejszego sankcjonowania  tj. poszukiwania miejsca, w którym podjęto błędną decyzję. Wierzę, że w tym kierunku rozwinie się zasada business judgement rule – tj. z korzyścią dla trafnych decyzji biznesowych.

Jednym z celów wprowadzenia nowego prawa było zwiększenie efektywności pracy rad nadzorczych i danie temu organowi większych kompetencji. Jednym z wprowadzonych rozwiązań jest zmniejszenie asymetrii informacji między zarządem (który prowadzi operacje spółki i ma dostęp co całej wiedzy o firmie) a radą nadzorczą (która bardzo często zależna jest od informacji dostarczanych jej przez zarząd). Jak w Twojej opinii przepis ten będzie stosowany? Czy przyczyni się on do zwiększenia wiedzy rad nadzorczych o nadzorowanej spółce?

Myślę, że tak – asymetria informacyjna powinna się zmniejszyć. Moje obawy są jednak w innym miejscu. Obecnie jest takie przeświadczenie, że „zasiadanie” w radach nadzorczych nie zajmuje w ogóle żadnego czasu i dodatkowo, że w radzie nadzorczej może zasiadać każdy. Od 13 października 2022 roku każdy członek rady nadzorczej będzie musiał nie tylko poświęcić znaczną ilość swojego czasu do oceny przekazywanych przez zarząd dokumentów, ale także często podjąć na ich podstawie merytoryczne decyzje. Wierzę, że większość członków rad nadzorczych ma świadomość zbliżających się obowiązków i albo odpowiednio się do nich przygotuje albo po prostu zrezygnuje. Po 13 października 2022 roku obciążenie czasowe członków rad nadzorczych, w szczególności spółek akcyjnych, naprawdę ulegnie istotnemu zwiększeniu.

Nowością jest też możliwość zatrudnienia przez radę nadzorczą (bez konsultacji z zarządem) doradcy. W jakich sytuacjach rada powinna skorzystać z instytucji doradcy? Czy są jakieś ograniczenia dotyczące wyboru?

Funkcja doradcy rady nadzorczej jest nowym i bardzo ciekawym rozwiązaniem, które umożliwia skorzystanie przez radę nadzorczą z pomocy profesjonalnego eksperta z zewnątrz. Nie przypuszczam jednak by przypadki, gdy rada nadzorcza korzysta z tego rozwiązania zupełnie bez wiedzy zarządu były częste. Prawdopodobnie będzie to miało miejsce w przypadku wewnętrznych korporacyjnych konfliktów lub też w sytuacjach, gdy rzeczywiście o danych działaniach zarząd nie powinien wiedzieć.

Z doradcą rady nadzorczej powiązana jest kolejna nowość czyli wprowadzenie budżetu rady nadzorczej, którym rada może dysponować bez konieczności proszenia zarządu o zgodę. Na jakie cele budżet ten będzie mógł być przeznaczony?

Korzystanie z doradcy rady nadzorczej może zostać ograniczone uchwałą Walnego Zgromadzenia, która określi, na przykład limit maksymalny wydatków jaki może rada nadzorcza ponieść. Natomiast budżety rady nadzorczej nie zostały wprowadzone jako obowiązkowe obecną nowelizacją KSH, to raczej była i nadal jest „dobra praktyka” w wielu spółkach. Natomiast teraz rzeczywiście pod pojęciem budżet może się mieścić ograniczenie kwotowe w zakresie korzystania z doradcy rady nadzorczej.

Nazwa prawo holdingowe wskazuje również, iż obejmuje ono grupy kapitałowe. Czym w rozumieniu nowego prawa jest grupa spółek i interes grupy spółek? Z jakiego powodu wprowadzono te definicje? Jak może w praktyce wyglądać wydanie wiążącego polecania dla zarządu spółki zależnej?

Przede wszystkim, co ważne, dotychczasowe grupy kapitałowe nie staną się grupami spółek po 13 października 2022 roku. Grupa spółek i wskazywany przez Ciebie interes grupy spółek będzie w zasadzie możliwy tylko i wyłącznie po podjęciu stosownych uchwał zarówno przez spółkę „matkę” jak i spółki „córki” i wpisie do KRS. I dopiero wtedy możliwe będą wiążące polecenia.

Przepisy te są dość mocno krytykowane. Jestem bardzo ciekawy, jak grupy spółek przyjmą się w praktyce, a także jak często będą stosowane wiążące polecenia.

Bardzo dziękuję, iż w tak przystępny sposób wytłumaczyłeś nam nowe regulacje. Czy w Twojej opinii przyczynią się one do zwiększenia efektywności działania rad nadzorczych?

Tak ale pod dwoma warunkami. Po pierwsze, że będą tego rzeczywiście chcieli większościowi akcjonariusze i udziałowcy. Wiele nowych obowiązków – w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością – musi zostać zapisanych w umowie spółki, a w przypadku spółek akcyjnych – może zostać ograniczonych lub wręcz wyłączonych ze stosowania. Przepisy dają możliwość zwiększenia efektywności funkcjonowania rad nadzorczych i myślę że kto będzie chciał z nich skorzystać to skorzysta. A kto nie będzie chciał mieć profesjonalnego nadzoru to nawet najlepsze rozwiązania prawne go do tego nie zmuszą. Myślę, że pewnym testem będzie kierunek w jakim będą zmieniały się spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Obecnie rady nadzorcze w nich nie są popularne. Tylko co 90. spośród nich – gdzie rada nadzorca nie jest obowiązkowa – powołało radę nadzorczą. I czy rady nadzorcze w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością staną się częstsze – będzie jednym z wyznaczników, jak przepisy stosowane są w praktyce. Udziałowcy i akcjonariusze oczywiście mają swoje konkretne zadania w zakresie profesjonalizacji i efektywności funkcjonowania rad nadzorczych.

Po drugie – również po stronie rad nadzorczych i jej członków jest dużo do zrobienia. Mamy w Polsce w radach nadzorczych spółek kapitałowych około 70.000 osób i można powiedzieć, że od każdej z osób z osobna zależy jak będzie ocena naszej profesji.

Przykładowo – jeżeli akcjonariusze spółki akcyjnej zdecydują się ograniczyć lub całkowicie wyłączyć obowiązki informacyjne zarządu wobec rady nadzorczej –  to testem dla członków rady nadzorczej będzie jak oni się faktycznie w tym przypadku zachowają. Wydaje się, że również od konkretnych członków rad nadzorczych dużo zależy na ile nowe regulacje kodeksu spółek handlowych przyczynią się do zwiększenia efektywności działania rad nadzorczych.

Oprócz aktywnej działalności w radach nadzorczych, promujesz również ład korporacyjny. Oprócz własnego portalu nadzorkorporacyjny.pl, organizujesz również doroczną konferencję poświęconą radom nadzorczym, podczas której przyznawane jest prestiżowy tytuł „Człowiek Corporate Governance”. Jak narodził się pomysł nagrody, kto już ją otrzymał i jakie kryteria jej przyznania?

Dziękuję że zauważasz również tą moją aktywność. Rzeczywiście od kilkunastu lat staram się promować ład korporacyjny w Polsce realizując to na kilka sposobów. Wspomniany przez Ciebie portal nadzorkorporacyjny.pl jest jednym z nich. Ponadto odbywają się również systematyczne spotkania Klubu Członków Rad Nadzorczych. Także coroczna „Konferencja Rada Nadzorcza” – dotychczas było ich 11 edycji. Od 2015 roku wręczany jest tytuł „Człowiek Corporate Governance” dla osoby, która ma istotny wkład wbudowanie ładu korporacyjnego w Polsce. W tym roku – jesienią – przyznamy wyróżnienie po raz 8.

Historia wyróżnienia jest bardzo ciekawa, bo można powiedzieć, że gdyby nie zgoda pierwszego z wyróżnionych, to prawdopodobnie kolejnego wyróżnienia by nie było. Udało mi się latem 2015 roku przekonać Andrzej S. Nartowskiego, że warto, w ramach wtedy już 5 edycji „Konferencji Rada Nadzorcza” wręczyć wyróżnienie i budować nową tradycję. W kapitule mamy przyjętą zasadę, że kluczowym inicjatorem kolejnego wyróżnienia jest ostatni wyróżniony, i co ważne – kandydat musiał uzyskać poparcie pozostałych członków kapituły. Prawdopodobnie jednak w tym roku, jako że kapituła liczy już 9 osób, będziemy musieli zastosować inne mniej rygorystyczne zasady wyboru. Aczkolwiek wierzę, że uda nam się uzyskać jednomyślność.

Moje działania mają charakter pro publico bono i tak naprawdę dzięki wsparciu wielu osób, w tym często wsparciu finansowym, udaje się zorganizować kolejne edycje „Konferencji Rada Nadzorcza” i wręczyć wyróżnienia „Człowiek Corporate Governance”. A jak zauważyłem, wspomniałaś o prestiżowym wyróżnieniu, to tym bardziej jest mi miło że mogę być jego pomysłodawcą, a dziś podejmować się roli koordynowania i organizacji zarówno konferencji jak i wyróżnienia. To miłe słyszeć takie słowa.

Piotrze, bardzo dziękuję Ci za rozmowę!