Jesteś prawniczką specjalizującą się w m.in. w prawie rynków kapitałowych. To ciężka dziedzina, z jednej strony trzeba rozumieć nie tylko prawo, ale też zasady dobrych praktyk, które składają się na ład korporacyjny. To o nim dziś porozmawiamy, skupiając się na komitetach audytu. Wytłumaczmy najpierw naszym czytelnikom czym jest komitet audytu i jak jest umocowany w radzie nadzorczej? Czy każda spółka notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych powinna go posiadać?

Komitet audytu stanowi zasadniczo wewnętrzne gremium utworzone w ramach rady nadzorczej. W drodze wyjątku dopuszczalne jest natomiast powierzenie pełnienia funkcji komitetu audytu radzie nadzorczej działającej in corpore w odniesieniu do m.in. tzw. małych JZP (jednostek zainteresowania publicznego).

Jeśli chodzi o spółki publiczne, to status JZP przysługuje jedynie korporacjom, których akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Z powinności ustanowienia komitetu audytu są natomiast zwolnione spółki publiczne, których akcje są wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu.

Skład personalny komitetu audytu określa w sposób autonomiczny rada nadzorcza. W skład tego ciała wchodzi minimum trzech członków. Regulacje prawne nie precyzują natomiast maksymalnej liczby członków komitetu audytu. Liczebność członków komitetu audytu powinna jednak uwzględniać wielkość rady nadzorczej, potrzebę zapewnienia wydolnego funkcjonowania komitetu audytu, skuteczności sprawowania funkcji kontrolnych oraz powinność dochowania wymogom ustawowym dotyczącym zwłaszcza przesłanki niezależności.

Dodatkowo przepisy ustawy o biegłych przewidują funkcję przewodniczącego komitetu audytu, który jest powoływany przez członków komitetu audytu lub przez radę nadzorczą.

Po co stworzono w naszym prawie komitety audytu i dlaczego są takie ważne? Jakie zadania mają wypełniać?

Instytucja komitetów audytu jest unormowana na szczeblu unijnym w dyrektywie 2006/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 17 maja 2006 r. oraz w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady nr 537/2014 z 16 kwietnia 2014 r. Z kolei regulacja komitetu audytu w prawie polskim jest zawarta w ustawie z 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz o nadzorze publicznym.

W myśl tych regulacji podmiotem zobowiązanym do ustanowienia komitetu audytu są JZP, co wynika z ich szczególnego znaczenia systemowego i gospodarczego w obrocie gospodarczym.

Komitet audytu stanowi z założenia gremium fachowe, niezależne od głównych decydentów spółki, którego zadaniem jest identyfikacja nieprawidłowości, jakie mogą zaistnieć np. w relacjach z podmiotem powiązanym (ang. watchdog).

Podstawową powinnością komitetu audytu JZP będącej spółką akcyjną są działania przygotowawcze i doradztwo dla rady nadzorczej w związku z koniecznością dokonania oceny rocznych sprawozdań zarządu przez radę nadzorczą.

Katalog zadań leżących w gestii komitetu audytu obejmuje w szczególności: 1) monitorowanie: procesu sprawozdawczości finansowej, skuteczności systemów kontroli wewnętrznej i systemów zarządzania ryzykiem oraz audytu wewnętrznego w zakresie sprawozdawczości finansowej, a także wykonywania czynności rewizji finansowej, w szczególności przeprowadzania przez firmę audytorską badania; 2) kontrolowanie i monitorowanie niezależności biegłego rewidenta i firmy audytorskiej, w szczególności w przypadku, gdy na rzecz JZP świadczone są przez firmę audytorską inne usługi niż badanie; 3) informowanie rady nadzorczej o wynikach badania; 4) dokonywanie oceny niezależności biegłego rewidenta oraz wyrażanie zgody na świadczenie przez niego dozwolonych usług niebędących badaniem w JZP; 5) opracowanie polityki wyboru firmy audytorskiej do przeprowadzania badania; 6) opracowanie polityki świadczenia przez firmę audytorską przeprowadzającą badanie, przez podmioty powiązane z tą firmą audytorską oraz przez członka sieci firmy audytorskiej dozwolonych usług niebędących badaniem; 7) określenie procedury wyboru firmy audytorskiej przez JZP; 8) przedstawianie radzie nadzorczej lub walnemu zgromadzeniu rekomendacji, o której mowa w art. 16 ust. 2 rozporządzenia 537/2014, zgodnie z polityką wyboru firmy audytorskiej do przeprowadzania badania oraz polityką świadczenia przez firmę audytorską przeprowadzającą badanie dozwolonych usług niebędących badaniem; 9) przedkładanie zaleceń mających na celu zapewnienie rzetelności procesu sprawozdawczości finansowej w JZP.

Z racji wagi komitetów audytu, ustawodawca zapisał wymagany skład osobowy tych komitetów. Przybliż nam proszę te wymagania.

Zgodnie z dyspozycją ustawodawcy członkowie komitetu powinni kolektywnie spełniać wymogi w zakresie kompetencji, niezależności oraz doświadczenia branżowego (art. 129 ustawy o biegłych).

Po pierwsze, stosownie do obostrzeń ustawowych przynajmniej jeden członek komitetu audytu musi legitymować się wiedzą i umiejętnościami w zakresie rachunkowości lub badania sprawozdań finansowych. Te wymogi kompetencyjne powinni spełniać m.in.: biegły rewident, księgowy, czy osoba z istotnym doświadczeniem zawodowym zdobytym na stanowisku dyrektora finansowego, dyrektora audytu wewnętrznego lub dyrektora departamentu kontroli wewnętrznej, preferencyjnie sprawowanym w podmiocie o zbliżonej wielkości i profilu co JZP, w którym ma pełnić funkcję członka komitetu audytu.

Jeśli zaś chodzi o wymagane doświadczenie sektorowe, to członkowie komitetu audytu powinni posiadać wiedzę i umiejętności z zakresu branży, w której działa JZP. Warunek ten uznaje się za spełniony, gdy przynajmniej jeden członek komitetu audytu posiada wiedzę i umiejętności z zakresu tej branży lub poszczególni członkowie w określonych zakresach posiadają wiedzę i umiejętności z zakresu tej branży.

Warto zwrócić uwagę, że statut, regulamin rady nadzorczej lub regulamin komitetu audytu mogą precyzować przytoczone wymogi ustawowe lub przewidywać dodatkowe kryteria, jakie powinni spełnić kandydaci na członków komitetu audytu. W szczególności, dokumenty wewnątrzkorporacyjne mogą określać, w jaki sposób będą weryfikowane wiedza i umiejętności w zakresie rachunkowości lub badania sprawozdań finansowych albo kompetencje odnoszące się do branży, w której działa odnośna JZP.

Oprócz wymogów dotyczących wiedzy i umiejętności, Ustawa o biegłych mówi również o niezależności członka komitetu audytu – powiedz nam jak ona jest w prawie zdefiniowana.

Większość członków komitetu audytu, w tym jego przewodniczący, powinni być niezależni od danej JZP. Warto wyjaśnić, że przesłanka niezależności jest spełniona, jeżeli odnośny członek wspomnianego gremium: 1) nie jest ani nie był w ciągu ostatnich pięciu lat członkiem zarządu lub innego organu zarządzającego danej JZP lub nie należy, ani w ciągu ostatnich pięciu lat nie należał do kadry kierowniczej wysokiego szczebla danej JZP lub jednostki z nią powiązanej; 2) nie jest ani nie był w ciągu ostatnich 3 lat pracownikiem danej JZP lub jednostki z nią powiązanej, z wyjątkiem sytuacji gdy członkiem komitetu audytu jest pracownik nienależący do kadry kierowniczej wysokiego szczebla, który został wybrany do rady nadzorczej jako przedstawiciel pracowników na podstawie odrębnych przepisów; 3) nie sprawuje kontroli, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 lit. a – e ustawy o rachunkowości lub nie reprezentuje osób lub podmiotów sprawujących kontrolę nad daną JZP; 4) nie otrzymuje lub nie otrzymał dodatkowego wynagrodzenia , w znacznej wysokości, od danej JZP lub jednostki z nią powiązanej, z wyjątkiem wynagrodzenia, jakie otrzymał jako członek rady nadzorczej lub innego organu nadzorczego, w tym komitetu audytu; 5) nie utrzymuje ani w ciągu ostatniego roku nie utrzymywał istotnych stosunków gospodarczych z daną JZP lub z jednostką z nią powiązaną, bezpośrednio lub będąc właścicielem, wspólnikiem, akcjonariuszem, dyrektorem lub pracownikiem należącym do kadry kierowniczej wysokiego szczebla, podmiotu utrzymującego takie stosunki; 6) nie jest i w ciągu ostatnich dwóch lat nie był: a) właścicielem, wspólnikiem, akcjonariuszem obecnej lub poprzedniej firmy audytorskiej przeprowadzającej badanie sprawozdania finansowego danej JZP lub jednostki z nią powiązanej, lub b) członkiem rady nadzorczej lub innego organu nadzorczego obecnej lub poprzedniej firmy audytorskiej przeprowadzającej badanie sprawozdania finansowego danej JZP, lub c) pracownikiem lub osobą należącą do kadry kierowniczej wyższego szczebla, w tym członkiem zarządu lub innego organu zarządzającego w obecnej lub poprzedniej firmie audytorskiej przeprowadzającej badanie sprawozdania finansowego danej JZP lub jednostki z nią powiązanej, lub d) inną osobą fizyczną, z której usług korzystała lub którą nadzorowała obecna lub poprzednia firma audytorska lub biegły rewident działający w jej imieniu; 7) nie jest członkiem zarządu lub innego organu zarządzającego jednostki, w której członkiem rady nadzorczej lub innego organu nadzorczego jest członek zarządu lub innego organu zarządzającego danej JZP; 8) nie jest członkiem rady nadzorczej lub innego organu nadzorczego danej JZP dłużej niż dwanaście lat; 9) nie jest małżonkiem, osobą pozostającą we wspólnym pożyciu, krewnym lub powinowatym w linii prostej, a w linii bocznej do czwartego stopnia – członka zarządu lub innego organu zarządzającego danej JZP lub osoby, o której mowa w pkt 1 – 8; 10) nie pozostaje w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli z członkiem zarządu lub innego organu zarządzającego danej JZP lub z osobą, o której mowa w pkt 1 – 8 przytoczonego unormowania.

Ustawodawca zadał sobie wiele trudu, aby zapisać niezależność w prawie. Dodatkowo w Dobrych Praktykach Spółek Notowanych 2021 mamy dodatkowy zapis, mówiący o braku powiązań z akcjonariuszem powyżej 5%. Dlaczego ta niezależność jest tak ważna?

Przesłanka w postaci niezależności większości członków komitetu audytu, w tym przewodniczącego, ma w założeniu uczynić ze wskazanego gremium korpus obiektywny, zdolny do podejmowania decyzji w kontrze do akcjonariusza większościowego i sprawujący swoje funkcje w interesie spółki. Powyższy wymóg odniesiony do przewodniczącego komitetu audytu może w praktyce doprowadzić do rozdzielenia funkcji przewodniczącego rady nadzorczej (pochodzącego w przypadku spółek akcyjnych zwykle z nadania akcjonariusza większościowego) i przewodniczącego komitetu audytu, który musi być niezależny.

Mimo tak wielu pól do spełnienia w odniesieniu do niezależności, cały czas w moim odczuciu są w niej luki. Patrząc na profile na LinkedIn członków rad nadzorczych i komitetów audytu czy sprawdzając podmioty z nimi powiązane w KRS można zwątpić w podawane deklaracje o niezależności. Czy zgodnie z prawem osobą spełniającą kryteria niezależności będzie np. i) wieloletni przyjaciel kluczowego akcjonariusza, ii) dobry kolega Prezesa Zarządu z poprzedniej pracy czy iii) pracownik szkolnictwa wyższego, którego uczelnię główny akcjonariusz wspiera poprzez swoje inne biznesy?

Z punktu widzenia ściśle interpretowanych przepisów prawa te osoby spełniają wymogi niezależności. Niemniej jednak można mieć wątpliwości co do tego, czy tak bliskie zażyłości i wspólnota interesów nie stanowią przeszkody do bezstronnego pełnienia funkcji członka komitetu audytu. Moim zdaniem jest to kwestia dobrej praktyki, przyzwoitości i oceny ze strony inwestorów, także mniejszościowych. Najlepiej zagadnienie bezstronności doprecyzować w dokumentach wewnątrzkorporacyjnych, np. regulaminie komitetu audytu, procedurze czy polityce mającej na celu zapobieżenie konfliktowi interesów, etc. Wsparcie merytoryczne mogą także zaoferować takie instytucje jak: GPW (uaktualniając DPSN lub publikując wyjaśnienia), a także organizacje skupiające inwestorów lub członków rad nadzorczych.

A teraz inna wyliczanka, czy zgodny z prawem jest skład komitetu audytu, którego przewodniczący jest „niezależny”, nie posiada ani wiedzy z obszaru sprawozdawczości ani z sektora, w którym działa spółka a jedyną osobą spełniającą te kryteria jest zależny członek komitetu audytu? Czy taki komitet audytu może spełniać swoje statutowe działania?

Formalnie taki komitet audytu będzie spełniał kryteria ustrojowe. Niemniej jednak, wracamy do odpowiedzi na poprzednie pytanie. Ważna jest fachowość, bezstronność i operatywność gremium jako całości, którą należy oceniać nie tylko przez pryzmat restrykcji prawnych, ale też dobrej praktyki, interesu spółki, niegenerowania konfliktu interesów, wymogów obrotu gospodarczego, specyfiki branży etc.

Czy zgodnie z prawem i dobrymi praktykami jest jakieś ciało odpowiedzialne za weryfikację niezależności? Jeśli inwestor czy członek rady nadzorczej poweźmie uzasadnione podejrzenia, iż osoba, która zadeklarowała się jako „niezależna” nie spełnia ustawowych kryteriów, co może zrobić?

Organem nadzoru nad JZP w zakresie zgodności działania z przepisami dotyczącymi m.in. powołania, składu i funkcjonowania komitetu audytu jest KNF (Komisja Nadzoru Finansowego).

Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy o biegłych lub rozporządzenia nr 537/2014 spoczywa w szczególności na JZP, członkach jej zarządu i rady nadzorczej (w tym członkach komitetu audytu).

Karami administracyjnymi nakładanymi przez Komisję Nadzoru Finansowego są: kara pieniężna oraz zakaz pełnienia funkcji członka zarządu lub członka rady nadzorczej przez okres od roku do 3 lat.

Kara pieniężna nakładana na JZP nie może przekroczyć 10% przychodów netto ze sprzedaży towarów i produktów, osiągniętych przez tę jednostkę w poprzednim roku obrotowym.

Kara pieniężna nakładana na członków organów nie może przekraczać 250 000 zł.

Są takie rady nadzorcze, w których niezależnych członków i rady nadzorczej i komitetu audytu jest mało. Często są w mniejszości i raczej nie są ulubionymi członkami rady nadzorczej przez głównych właścicieli. Na rynku kapitałowym dość często można usłyszeć o różnych sposobach stosowanych przez głównych właścicieli w celu uprzykrzenia życia niezależnym członkom rady nadzorczej i komitetu audytu, w szczególności jeśli mieli odwagę mieć inne zdanie niż jedyne słuszne i akceptowalne. Powiedzmy więc jak można a jak nie można pozbawić członka komitetu audytu stanowiska.

Członka komitetu audytu może odwołać z funkcji członka komitetu audytu kolegialnie rada nadzorcza. Ponadto członka komitetu audytu może odwołać ze stanowiska członka rady nadzorczej (i tym samym członka komitetu audytu) walne zgromadzenie.

Zgodnie ze stanowiskiem KNF członka komitetu audytu (zwłaszcza przewodniczącego) nie może odwołać np. przewodniczący rady nadzorczej, choćby takie uprawnienie zostało błędnie zastrzeżone w dokumentach wewnątrzkorporacyjnych (np. w regulaminie rady nadzorczej).

Za trafnością stanowiska KNF przemawia szereg argumentów, zaczerpniętych głównie z wykładni systemowej i celowościowej.

Po pierwsze, takie uprawnienie przewodniczącego rady nadzorczej pozostaje w kolizji z zasadą kolegialnego działania rady nadzorczej, o której mowa w art. 390 KSH. Zgodnie z jego treścią rada nadzorcza wykonuje swoje obowiązki kolegialnie, może jednak delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. W ramach wspomnianego wyjątku, dotyczącego delegacji członków rady nadzorczej, nie mieści się odwoływanie członków komitetu audytu.

Treścią zasady kolegialności jest przypisanie kompetencji (a tym samym obowiązków) organowi, nie zaś jego poszczególnym członkom.

Po drugie, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 128 ust. 1 ustawy o biegłych, w myśl którego członkowie komitetu audytu są powoływani przez radę nadzorczą. W drodze wnioskowania z analogii oraz w myśl zasady lustra należy przyjąć, że także odwołanie członka komitetu audytu powinno wynikać z uchwały rady nadzorczej.

Kryterium niezależności wymusza nie tylko dobór członków komitetu audytu, którzy spełniają przesłanki wymienione w art. 129 ust. 3 ustawy o biegłych, ale także zapewnienie gwarancji instytucjonalnych, które umożliwią sprawowanie funkcji członka komitetu (głównie przewodniczącego) w sposób autonomiczny od m.in. zarządu spółki i akcjonariusza większościowego.

Dlatego też postanowienie regulaminowe przyznające niczym nieskrępowaną, arbitralną kompetencję do odwołania członka komitetu audytu przez przewodniczącego rady nadzorczej, stanowi zaprzeczenie istoty funkcjonowania tego ciała.

Czy członkowie komitetu audytu podlegają innej odpowiedzialności niż członkowie rady nadzorczej? Czy nasze prawo przewiduje inną odpowiedzialność dla zależnych i niezależnych członków rad nadzorczych?

Regulacje prawne wprost nie różnicują odpowiedzialności członków komitetu audytu od odpowiedzialności członków rady nadzorczej niewchodzących w skład tego gremium.

Niemniej jednak okoliczność, czy dany członek rady nadzorczej wchodził w skład komitetu audytu może być wzięta pod uwagę przy wymierzaniu ew. kary administracyjnej przez KNF w ramach przesłanek wymiaru kary i określaniu wagi naruszenia.

Często potocznie można usłyszeć, iż zasiadanie z radzie nadzorczej to lekka łatwa miła i przyjemna forma spędzania czasu. W ostatnich miesiącach KNF nałożył kilka kar na członków rad nadzorczych – powiedzmy więc jaki obraz prac rady nadzorczej i działań wyłania się z tych kar?

KNF coraz częściej sięga po instrumenty sankcjonowania członków rady nadzorczej.

Zdaniem organu rada nadzorcza powinna w sposób aktywny sprawować stały nadzór nad działalnością spółki, w tym zarządu. Wykluczone jest, aby nadzór miał charakter incydentalny. Nadzór nie może być wybiórczy i ograniczać się np. wyłącznie do weryfikacji sprawozdań finansowych spółki lub nie być realizowany w żadnym zakresie. Na radzie nadzorczej spoczywa również obowiązek działania w celu usunięcia nieprawidłowości wykrytych podczas bieżącej kontroli działalności spółki akcyjnej.

Członkowie rady nadzorczej muszą wykazywać się należytą starannością i czujnością.

Co więcej, nie wchodzi w grę możliwość uniknięcia odpowiedzialności administracyjnej z powołaniem się na podział obowiązków związanych ze sprawowaniem stałego nadzoru i kontroli pomiędzy poszczególnymi członkami rady – obciążają one w równym stopniu wszystkich jej członków, nawet mimo wprowadzenia podziału zadań w ramach regulacji wewnętrznych dotyczących działania rady.

Coraz mocniej na rynkach kapitałowych słychać o włączaniu kryteriów ESG do podejmowania decyzji. Całą nasza rozmowę poświęciłyśmy fascynującej literce G czyli ładowi korporacyjnemu. Dla mnie jest ona bardzo ważna i nie chcę, aby moje oszczędności były inwestowane w spółki, które lekceważą ład korporacyjny. Jak o naruszeniach ładu korporacyjnego mogą dowiedzieć się inwestorzy instytucjonalni i indywidualni, kiedy członka komitetu audytu i rady nadzorczej obowiązuje tajemnica? Czy nie warto zmienić prawa w tym zakresie?

Przepisy prawa nie przewidują restrykcyjnego obowiązku zachowania tajemnicy w odniesieniu do członków komitetu audytu. Członkowie komitetu audytu powinni jednak przy nagłaśnianiu problemów dotyczących spółki kierować się lojalnością względem spółki, powinnością dochowania dobrym obyczajom i zakazem naruszania dóbr osobistych (spółki, czy innych członków organów). W mojej ocenie ewidentne dysfunkcje (zwłaszcza udokumentowane) powinny być nagłaśniane (np. w ramach kontratypu dozwolonej krytyki). Niekiedy ujawnienie złych praktyk i reakcja społeczna (także nieformalna) mogą okazać się wystarczające do wyeliminowania nieprawidłowości i to dużo szybciej niż w przypadku zainicjowania postępowania administracyjnego przez nadzorcę.

Efektywność ładu korporacyjnego powinna być zapewniona także oddolnie (przez doinformowanych i świadomych inwestorów), z wykorzystaniem wszelkich instrumentów kontroli społecznych, nie tylko sformalizowanych. Młyny nadzorcze – z uwagi także na wymogi kodeksowe – mielą zwykle wolniej, co przekłada się także na ich skuteczność. Mają jednak zwykle przewagę co do instrumentów nieformalnych – walor odstraszający.

Iwona, bardzo dziękuję za poświęcony czas i cenne odpowiedzi! Myślę, iż będą one swoistym przewodnikiem dla wszystkich, którzy chcą wgłębić się w literkę G z ESG.